В рамках настоящей публикации мы рассмотрим некоторые торговые обычаи, сложившиеся в области международных расчетов и кредитования. В частности, коснемся вопросов определения достаточности обеспечения по торговому кредиту, а также достаточности такого обеспечения.
Прежде чем перейдем к изложению этих вопросов, отметим вот что.
Срок действия банковской гарантии, обеспечивающей совершение платежа, должен превышать срок самого платежа на один месяц. Срок действия банковской гарантии, обеспечивающей возврат платежа, должен быть больше срока, нормально необходимого для выявления основания такого возврата, также на один месяц.
Перед нами – срок, минимально необходимый, но, в то же время, достаточный для того, чтобы предъявить требование по банковской гарантии.
Достаточность обеспечения по торговому кредиту
Отслеживать достаточность обеспечения по торговому кредиту и уведомлять должника об образовании недостатка в обеспечении (например, вследствие падения стоимости предмета обеспечения) должен тот, в чью пользу это обеспечение установлено, то есть кредитор.
Соглашения об открытии аккредитивов, покрываемых за счет кредитных средств, в том числе средств банка-эмитента или, тем паче, исполняющего или третьего банка, чрезвычайно редко заключаются под одно только честное слово покупателя (импортера) и документы о его сделке.
Последние, хотя и создают уверенность в экономическом обеспечении возврата кредита, сами по себе не дают банку никаких юридических возможностей ни в отношении товара, ни в отношении выручки от его реализации.
Поэтому исполнение всякого рамбурсного обязательства – обязательства возмещения затрат кредитующего банка на оплату внешнеторговой сделки — должно быть надежно обеспечено.
Что же может выступить таким обеспечением?
До известного момента его роль выполняет само удержание кредитующим банком документов, выкупленных у экспортера в рамках аккредитивной (или инкассовой) операции.
Но такое удержание не может длиться вечно – это обессмыслит внешнеторговую сделку и заведомо лишит импортера возможности исполнить рамбурсное обязательство.
К тому моменту, как документы должны быть выданы, надлежит установить другое обеспечение.
Его роль могут выполнять поручительства и независимые гарантии (предоставленные, например, контролирующей (вышестоящей) организацией или (в отношениях с банком экспортера) обслуживающим банком), изредка — страхование, а чаще — залоги и иные обременения, налагаемые на имущество импортера и связанных с ним третьих лиц.
В роли такого имущества чаще всего выступают:
(а) сам товар, полученный импортером по внешнеторговой сделке, а также товар, произведенный с его использованием (включающий в себя импортный товар или его стоимость в качестве составной части);
(б) требования выручки от реализации такого товара —дебиторская задолженность импортера;
(в) иное, ценное и высоколиквидное имущество, в первую очередь — ценные бумаги и права участия в коммерческих организациях.
Понятно, что рыночная стоимость обеспечения типов (а) и (в) подвержена риску постоянных изменений.
Вместе с нею будет, соответственно, плясать и размер обеспечения типа (б).
Изменяться могут также количество и состав ценных бумаг, принадлежащих залогодателям, равно как и объем прав их участия в коммерческих организациях – что-то будет продаваться, что-то приобретаться, что-то – конвертироваться и т.д.
Чтобы подобные пертурбации не имели критического характера, в договоры залога подобного рода активов обычно включают условия (ковенанты), ограничивающие обладателей ценных бумаг и корпоративных прав не только в распоряжении, но и в пользовании ими.
Акционерам, например, обычно запрещают голосовать за решения, которые могут привести к прекращению существования контролируемого лица, его преобразованию, конвертации его ценных бумаг и тому подобным результатам.
Комментируемый обычай разрешает вопрос о бремени контроля за достаточностью подобного «плавающего» обеспечения: таковое лежит на том, кто имеет законный интерес в его установлении и сохранении.
При ближайшем рассмотрении становится ясным, что никого другого, на кого это бремя могло бы быть отнесено, попросту нет.
Обязанность должника исчерпалась (прекратилась) с самим фактом установления обеспечения. Поддержание же на известном уровне текущей рыночной стоимости этого обеспечения в его обязанности по общему правилу не входит.
Об обязанностях предоставивших обеспечение третьих лиц не приходится и говорить.
Логику, проявившуюся в комментируемом обычае, можно выразить так: если уж за сохранностью стоимости обеспечения не следит даже кредитор — тот, во имя интересов и по требованию которого это обеспечение установлено, — то другие лица могут этого не делать и подавно.
К тому же исправный должник вправе предполагать, что его добросовестное поведение позволяет ему рассчитывать на кредиторское доверие, проявляющееся в том числе в его воздержании от того, чтобы требовать восстановления понизившейся рыночной стоимости обеспечения.
Дополнительное обеспечение кредита по обычному праву
Требование дополнительного обеспечения кредита является правом кредитора, но не его обязанностью; следовательно, заемщик, предоставивший дополнительное обеспечение по своей инициативе, всегда делает это за свой счет, на свой страх и риск.
Этот обычай вполне объясняется тем заключительным соображением, которое мы привели в качестве causa ratio предыдущего правила: исправный должник вправе рассчитывать на кредиторское доверие.
Если кредитор в течение времени, нормально необходимого для того, чтобы узнать о снижении, стоимости имеющегося обеспечения и потребовать ее восстановления, не делает этого (то есть не требует предоставления дополнительного обеспечения), то исправный должник вправе считать, что кредитора все устраивает как есть: часть его требований обеспечена, а в части он оказывает должнику особое личное доверие.
Тем паче так вправе полагать предоставившие обеспечение третьи лица, которые сами кредитору вообще ничего не должны.
В такой ситуации даже инициативное предложение должником дополнительного обеспечения – обеспечения, которого не требуют – выглядит довольно странно.
Когда же должник идет дальше, то есть уже не просто предлагает, но фактически предоставляет такое (по сути —навязанное) обеспечение — так это и вовсе противоестественно.
Народной мудрости «не спрашивают – не сплясывай» никто не отменял.
Нужно помнить еще и о том, что кредитор может воздерживаться от требования о восстановлении первоначальной стоимости обесценившегося обеспечения еще и по своим собственным, одному ему известным соображениям, не имеющим, кстати сказать, ничего общего с презумпцией доверия должнику.
Нельзя, например, исключить намерения кредитора сократить общий объем оказываемого должнику кредита в преддверии срочного (или досрочного — это неважно) возврата его определенной части (транша).
Восстановление обеспечения в исходном объеме может подать должнику повод домогаться его повторного предоставления, которого кредитор может и не желать.
В случае если предмет обеспечения находится во владении кредитора, то его воздержание от требования о восстановлении стоимости путем внесения дополнительного (нового) обеспечения может объясняться кредиторским нежеланием нести расходы по оформлению обеспечения и сохранности его предмета, а также —нежеланием принимать на себя риск случайной гибели такого предмета.
Верно, однако, и то, что однажды имевшее место кредиторское бездействие или даже его положительно выраженное нежелание требовать дополнительного обеспечения взамен утраченного или обесценившегося, не является основанием к выводу о полном и бесповоротном его отказе от реализации этого своего права.
Снисхождение-факт – по каким бы причинам оно ни было проявлено – не создает права на снисхождение.
Соответственно, если с точки зрения кредитора необходимость в том, чтобы предъявить требование о дополнительном обеспечении, все-таки возникнет, то он может его предъявить, а должник обязан будет его исполнить.
