Понятие торгового обычая

понятие торгового обычая, содержание понятия торговый обычай, торговый обычай понятие, торговый обычай, определение понятия торговый обычай, определение торгового обычая, торговый обычай определение, признаки понятия торговый обычай

Определение торгового обычая, используемое в трудах современных российских правоведов, восходит к имени советского цивилиста — одного из авторитетнейших специалистов по МЧП и МКА Дмитрия Федоровича Рамзайцева (1902-1977).

Под торговым обычаем – первое условие — надлежит понимать сложившееся в торговом обороте единообразное правило, заключающее в себе совершенно определенное положение по вопросу, которого оно касается.

Содержание торгового обычая должно быть совершенно ясным, не допускающим противоречивого его истолкования и, следовательно, исключающим возможность возникновения спора по поводу определения содержания обычая.

Второе условие, которому должно отвечать такое правило, заключается в том, что оно должно быть единственным, признаваемым в качестве обычая по вопросу, который им регулируется, на той территории, где это правило имеет применение. Другими словами, обычай должен носить единообразный характер.

Третьим условием, которому должно соответствовать правило, которому придается значение обычая, является его общепризнанность.

Это значит, что то или иное правило, для того, чтобы получить значение торгового обычая, должно признаваться в практике торговых отношений в качестве действующего и иметь постоянное применение к той области отношений, к которой такое правило относится.

Выделенные Д.Ф.Рамзайцевым черты обычая оказались практически общепризнанными всеми последующими советскими и российскими цивилистами.

Попытался, правда, было отрицать признак «совершенной ясности» торгового обычая И.С.Зыкин, определив его как (выделение автора) «…правило, сложившееся в сфере внешней торговли на основе постоянного и единообразного повторения данных фактических отношений».

Этот небольшой отход от традиции был обусловлен отнюдь не глубинными теоретическими разногласиями с предшественником по науке, а стал результатом возведения в доктринальный ранг определения нормативного.

Речь идет об определении понятия «обычай», которое было явлено юридическому миру в п. 2 ст. 9 тогда еще только-только опубликованной и даже не вступившей еще в силу Конвенции ООН от 11 апреля 1980 г. о договорах международной купли-продажи товаров.

Обычай — если только он действительно обычай — должен быть «…широко известен и постоянно соблюдаться сторонами в договорах данного рода в соответствующей области торговли».

понятие торгового обычая, содержание понятия торговый обычай, торговый обычай понятие, торговый обычай, определение понятия торговый обычай, определение торгового обычая, торговый обычай определение, признаки понятия торговый обычай

Определения нормативные и доктринальные преследуют различные цели, а потому никак не могут быть идентичными.

Тот, кто добросовестно изучал гражданское право и, в частности, читал книгу О.С.Иоффе «Обязательственное право» (М., 1975), без труда вспомнит очень яркую иллюстрацию этого тезиса на примере определения понятия обязательства. Одно дело — определение известного понятия в законе и совсем другое — его же определение в монографии или учебнике.

Определение торгового обычая позволяет дать иллюстрацию не менее яркую. Ведь почему от признака «совершенной ясности» отказались проектанты Венской конвенции? Да потому, что непонятно было, как на практике эту самую «ясность» устанавливать.

Кому обычаи должны быть «совершенно ясными»? Суду? Или участникам внешнеторговой сделки?

Но тут почти всегда голоса распределятся так: одному и самые туманные утверждения будут казаться «совершенно ясными», другой же станет ковыряться и сомневаться даже в правилах, на первый взгляд весьма простых и очевидных.

Наконец, где же критерий «совершенной» ясности? «Мне обычай как будто ясен, но я не вполне уверен, ясен ли он мне совершенно» — что отвечать суду на подобное заявление, сделай его одни из участников процесса?

Но все это — взгляд прагматический, никак не исключающий разработку научную, теоретическую. Хотя бы и в том направлении, которое только что было обозначено.

Определения понятия торгового обычая

Определение обычая из Венской конвенции прочно заняло подобающее ему место и начало триумфальное шествие по другим документам, притязающим на регламентацию торговых отношений.

Сравним его, например, с определением обычая делового оборота (а ныне — просто обычая), которые содержатся в п. 1 ст. 5 ГК РФ: «…сложившееся, …широко применяемое, …не предусмотренное законодательством» правило поведения.

понятие торгового обычая, содержание понятия торговый обычай, торговый обычай понятие, торговый обычай, определение понятия торговый обычай, определение торгового обычая, торговый обычай определение, признаки понятия торговый обычай

Или — с определением из п. 2 ст. 1.9 Принципов международных коммерческих договоров УНИДРУА в редакции 2010 г. — обычай, дабы быть обычаем, должен быть «…широко известен, …постоянно соблюдаться, …кроме случаев, когда применение такого обычая было бы неразумным».

Можно выполнить сравнения и с определениями из более поздних актов частноправовой унификации, в том числе из ст. 1:105 Принципов европейского договорного права, ст. I.2.2 Свода принципов, правил и требований lex mercatoria СЕНТРАЛ, п. 2 ст. II.-1:104 Принципов, определений и модельных норм европейского частного права.

Своеобразные оттенки и акценты можно обнаружить, разумеется, в каждом определении — сейчас дело не в этом, важна суть.

А суть эта такова, что подразумевает под обычаем правило, сложившееся и широко применяемое (а оттого еще и широко известное) для разрешения того или иного юридического вопроса, не урегулированного законом или договором.

Именно такой подход демонстрируют разработчики проекта Общеевропейского закона о продаже — приложения I к проекту соответствующего постановления Европейского Парламента и Европейского Совета от 11 октября 2011 г., п. 2 и 3 ст. 67 которого могут быть переведены примерно так:

«Стороны связаны обычаем, если он является правилом, применяемым коммерсантами в такой же ситуации, в какой находятся стороны. Обычаи и практика не обязательны для сторон в той степени, в которой они противоречат условиям договора, согласованным индивидуально путем переговоров, или любым обязательным правилам Общеевропейского закона о продаже».

Признаки понятия «торговый обычай»

Все те качества, которые были выдвинуты как существенные черты торгового обычая советскими и выдвигаются современными российскими авторами, почерпнуты ими в конечном счете из западной литературы.

Ну а если обратиться к самой этой литературе, то можно обнаружить, насколько она содержательнее и богаче тех выжимок, что были сделаны из нее российскими авторами.

понятие торгового обычая, содержание понятия торговый обычай, торговый обычай понятие, торговый обычай, определение понятия торговый обычай, определение торгового обычая, торговый обычай определение, признаки понятия торговый обычай

Сравнивать же весь арсенал признаков, которыми, как считается, должен обладать обычай, с теми его куцыми характеристиками, что приняты на вооружение национальными и международными документам регламентационного назначения, и вовсе никакого смысла нет, ибо — как я чуть выше уже сказал — определения доктринальные и нормативные не могут и не должны быть идентичными.

В качестве примера можно сослаться на воззрения английского юриста Джона Хаттона Бэлфора Брауна (1845-1922), который еще в 1875 г. писал, что всякий обычай для своей действительности должен использоваться:
(1) с незапамятных времен;
(2) непрерывно;
(3) такое использование должно быть мирным (не вызывающим возражений); сам же обычай должен быть
(4) разумным;
(5) ясным (определенным);
(6) обязательным;
(7) единственным (единообразным); кроме того,
(8) обычай, отступающий от общего права, подлежит ограничительному толкованию и, наконец,
(9) использование обычаев не должно противоречить закону (акту Парламента).

Все те же черты, но в иной последовательности и вкладывая несколько иной (чуть более узкий) смысл в идентичные слова:
(1) древность происхождения,
(2) ясность содержания,
(3) обязательный,
(4) спокойный и
(5) постоянный (непрерывный) характер применения,
(6) преследование общего интереса,
(7) общеизвестность,
(8) моральность,
(9) разумность, — называет и автор другого специального англоязычного исследования на интересующую нас тему — американец с весьма подходящей для юриста фамилией Джон Д. Лоусон (1852-1921).

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *