Санкционирование торговых обычаев государством

санкционирование торговых обычаев государством, санкционирование торгового обычая государством, торговые обычаи, торговый обычай, международные торговые обычаи, международный торговый обычай

В предыдущих публикациях мы много внимания уделили поискам ответа на вопрос, что общего между торговыми обычаями, международными договорами, актами наднационального законодательства?

Что позволяет, с одной стороны, объединить содержащиеся в них нормы и рассмотреть их под общей вывеской международного торгового (коммерческого) права, а с другой — противопоставить их нормам, содержащимся в иных источниках?

Главная особенность источников международного торгового права заключается в том, что при своем глубоко интернациональном содержании, делающим их применимыми к отношениям с участием резидентов любых стран (в том числе представительниц различных правовых систем и традиций), их генетическая и функциональная связь с конкретным государством либо ослаблена, либо вовсе отсутствует.

Источники международного торгового права могут быть приурочены в равной степени ко всем государствам или к относительно большой группе государств. Но с точки зрения своих происхождения, формы и применения они не могут быть в полной мере приурочены ни к одному конкретному государству.

Последняя черта настолько выделяет данную группу источников, что требует, как минимум, специальных иллюстраций, подтверждающих ее, а как максимум — объяснения вопроса о том, насколько их подобное — полугосударственное и даже совсем негосударственное — происхождение совместимо с их характеристикой как источников права.

Обсуждения требует, конечно, и черта первая — космополитический, интернациональный характер содержания норм международного торгового права — но ее в рамках одной настоящей публикации не осуществить.

Почему же источники торгового права нельзя приурочить к юрисдикции ни одного конкретного государства? Поговорим о каждом их виде и начнем с международных торговых обычаев.

Санкционирование торгового обычая государством

В негосударственном происхождении обычаев не сомневается, конечно, никто.

Разумеется, нельзя исключать, что какие-то конкретные обычаи сформируются при той или иной степени участия судебных или административных, то есть. государственных, органов.

Но это — особенность конкретного случая, не являющаяся необходимой и, следовательно, не дающая общего правила.

Затем, является, как правило, весьма значительной роль государственных (хотя и негосударственных тоже) судов в деле выявления и документирования (формальной фиксации) обычаев.

санкционирование торговых обычаев государством, санкционирование торгового обычая государством, торговые обычаи, торговый обычай, международные торговые обычаи, международный торговый обычай

Но такая деятельность имеет своим предметом обычаи, уже сформировавшиеся, существующие, а значит, никак не связана с их происхождением, созданием, возникновением.

Наконец, генетическую связь обычая с государством принято усматривать в том, что всякий обычай, прежде чем он будет применен на практике, должен получить санкцию государства.

Такой санкцией считается либо отсылка к обычаю в законе, либо акт применения обычая.

Верно ли, что в этих актах действительно обнаруживает себя связь всякого конкретного обычая с конкретным государством?

Ответ на вопрос надо начать с того, что описанный взгляд, «привязывающий» всякий обычай, всякую норму права к конкретному государству, сформировался лишь в советское время.

Взгляд этот имеет вполне конкретного родоначальника — известного русского и советского цивилиста И.Б.Новицкого, отмечавшего, что «в государствах эксплуататорских формаций наряду с нормативными актами государственных органов применяются в известной мере и другие нормы, которые не исходят от государственной власти, а складываются в самой практике и применяются в жизни, хотя и не закреплены в писаной норме права».

Как видим, в праве эксплуататорских обществ обычай применяется непосредственно, без всякого государственного участника.

Иное дело — в праве советском, где «…ни одна норма права, не представляющая собой прямого приказа государственных органов, не может получить обязательного значения иначе, как при условии, что эта норма, хотя и не исходит непосредственно от государственной власти, но все же так или иначе признана государством. Иное положение противоречило 6ы тому, что право выражает волю государства».

Именно позитивистское, «государственное» понимание права (и процесса его применения), которое было характерно для советского периода развития нашего правоведения, и привело в конечном счете к концепции государственной санкции на применение обычая.

Иного не могло и быть, ибо «…узко нормативный подход к определению понятия права сводился к выработке представления о праве как о системе норм, установленных или санкционированных государством, выражающих волю государства и обеспеченных государством».

Сюда остается добавить: «и применяемых тоже государством».

Соответственно, ни возникновение, ни применение обычая — да и любой правовой нормы — вообще не могло иметь места вне деятельности государственных органов и помимо этой деятельности.

Но такой взгляд на происхождение и применение права никогда не был общепризнанным.

Даже в советскую эпоху он не охватывал норм обычного права (явно негосударственного происхождения), а также актов применения права общественными организациями и объединениями, органами общественной самодеятельности, товарищескими и третейскими судами.

Дежурное объяснение, обычно предлагавшееся этому обстоятельству и заключавшееся в том, что такое применение могло иметь место только с санкции государства, явно било мимо цели: оно объясняло правовую основу существования и деятельности соответствующих структур, но не санкционирование актов применения конкретных норм права.

Актов такого санкционирования никогда не существовало, следовательно, и санкционирование не осуществлялось.

Нормативный подход к определению торгового обычая

Нормативный подход к пониманию права не является и сколько-нибудь распространенным.

В этом легко убедиться, ознакомившись с русскими дореволюционными, современными российскими и любыми иностранными учебниками по теории (основам, энциклопедии) права.

В них существование обычая с государственной санкцией не увязывалось вообще никем и никогда.

Под применением права в большинстве случаев понималась отнюдь не формализованная (процедурная) работа государственных органов по изданию актов и разрешению споров, а чисто идеальный, мыслительный процесс приложения (проецирования) релевантных правовых положений (норм) к конкретной жизненной ситуации.

Применение права — это процесс, результатом которого становятся выводы о правах и обязанностях (шире — правовом положении) известных лиц.

Кем именно осуществляется такая деятельность — государственным органом, общественным объединением, третейским судом, самими частными лицами, участвующими в спорных отношениях, консультирующими их юристами и т.п., — а также то, в какие процессуальные формы она выливается, не изменяет существа этой деятельности, а значит, не имеет значения для определения ее природы.

Подобный — широкий — взгляд на применение права предпочтителен хотя бы потому, что только он в полной мере соответствует не только реальной, но и исторической действительности.

Возвращаясь к торговым обычаям, нельзя не вспомнить, что таковые на протяжении как минимум пятнадцати веков применялись кем угодно — римскими преторами, купцами, торговыми судами, городскими (муниципальными структурами и должностными лицами) магистратами, — кроме государств и государственных судов.

санкционирование торговых обычаев государством, санкционирование торгового обычая государством, торговые обычаи, торговый обычай, международные торговые обычаи, международный торговый обычай

Они и создавались-то, строго говоря, именно для их противопоставления праву государственного происхождения — праву неудобному, неэластичному, не динамичному, сковывавшему торговцев по рукам и ногам.

В течение всего этого времени сперва феодалы, а затем государства лишь взирали — с ненавистно, с завистью, в оцепенении — на эти, помимо них, и даже вопреки их воле происходящие процессы.

Только в эпоху позднего Средневековья, то есть после более-менее завершившегося своего оформления и усиления, государства как будто 6ы вышли из состояния анабиоза, принявшись за дело собирания, формализации, систематизации и обработки обычно-правового материала.

Именно потому, что материал этот был правовым и так, то есть без всякого вмешательства государств.

Словом, государства принялись активно заимствовать нормы обычного городского и торгового права, создавая на их основе первые законодательные акты.

Вопрос: позволяет ли сказанное сделать вывод о том, что до появления подобных актов нормы обычного права не существовали, поскольку не получили государственного одобрения на свое возникновение?

Очевидно, нельзя — иначе что бы в таком случае государства собирали и обрабатывали? Из какого материала составляли 6ы свои первые законодательные акты?

Другой вопрос: можно ли из сказанного сделать вывод о том, что до появления подобных актов нормы обычного права не применялись, поскольку их не применяли государственные суды и иные государственные органы?

Но понятие об обычае, который не применяется, является внутренне противоречивым, ибо основными чертами обычая являются как раз его широкая известность и широкое применение в течение более-менее длительного исторического периода.

Даже в цитате из книги Новицкого, которая была приведена выше, видно, что норма обычного права характеризуется именно как реально сложившаяся в практике, то есть действительно применяемая в жизни.

Нашим же современникам иного воззрения просто и неизвестно.

Например, М.И.Брагинский определяет обычай как правило поведения, основанное на длительности и многократности его применения.

Авторитет обычая в конечном счете опирается на формулу: «так поступали все и всегда». Стало быть, не просто «применение», но применение длительное и повсеместное — вот необходимая черта обычая.

Привязка процесса применения права к деятельности одного только государства как минимум не универсальна, ибо характерна далеко не для всех исторических условий. Как, впрочем, и само понятие о государстве в его классическом смысле.

Применение права, понимаемое как логический процесс извлечения из норм права выводов о субъективных правах и юридических обязанностях, с точки зрения своего содержания абсолютно одинаково для любых лиц и органов, будь то судьи, чиновники, прокуроры, адвокаты или рядовые граждане.

Какой смысл особо выделять процесс применения, осуществляемого именно государственными органами и должностными лицами?

Особые внешние процедуры и акты, оформляющие результат такого применения, на содержание самого процесса применения права не влияют, следовательно, не могут быть использованы в качестве определяющих признаков понятия.

Что же остается?

Пожалуй, только публичная власть — способность государственных органов принуждать частных лиц к совершению тек или иных действии, — но это принуждение нужно рассматривать скорее как одно из возможных следствий применения права, а не составляющую самого этого процесса.

Почему? Хотя бы потому, что подобной возможностью обладают далеко не все государственные органы, а также потому, что пользоваться ею приходится далеко не всякий раз.

Ну и, конечно же, юридическая возможность принуждения принадлежит не только государству и его органам — ею могут обладать и иные органы и лица.

Таковы, к примеру, муниципальные органы и должностные лица муниципальных образований, органы и должностные лица корпораций, общественных и иных объединений, а в установленных законом случаях — и отдельные частные лица (родители в отношении своих детей, работодатели в отношении работников, акционеры, обладающие контрольным пакетом акций, — в отношении подконтрольных компаний, их руководства, сотрудников и т.п.).

Но нельзя ли усмотреть «прогосударственной» природы обычаев в другом — в актах их нормативного государственного санкционирования?

Это было 6ы возможно, если бы подобные акты действительно существовали.

Но каких-либо нормативных актов этого рода — будь то универсального, всеобщего содержания, санкционирующего все вообще обычаи, существующие в конкретном государстве, равно как и актов, санкционирующих единичные, данные конкретные обычаи (или группу обычаев) — ни одно государство мира, насколько нам известно, не издает.

Санкционирование обычаев по советскому праву

В советское время единственно бесспорным способом государственного санкционирования торговых обычаев считались отсылки к обычаю, иногда встречавшиеся в законе.

Такие отсылки есть и в законах действующих, причем их количество существенно возросло; в том же ГК РФ, например, их несколько десятков (статьи 5, 19, 221, 309 и многие другие статьи обозначенного кодекса).

В действительности такие упоминания о возможности применения обычаев (их отсылками-то даже не совсем правильно называть) актами государственного санкционирования их применения считаться не могут, поскольку они указывают лишь на ту область отношений, в которой могут быть применены обычаи, и на те вопросы, которые подлежат разрешению с их помощью, но совсем не обсуждают содержания обычаев.

санкционирование торговых обычаев государством, санкционирование торгового обычая государством, торговые обычаи, торговый обычай, международные торговые обычаи, международный торговый обычай

Выходит, государство «разрешает» применять такие обычаи, о содержании (и даже существовании которых) оно не имеет точного представления — как это возможно?

Актов же или норм, типа «применение обычая такого-то (или обычаев таких-то) разрешить, а такого-то (таких-то) запретить», сыскать невозможно.

Невозможно видеть акт государственного санкционирования обычая и в молчании – при отсутствии запрета его применения.

Хотя бы, опять-таки, потому, что практики подобных запретов не существует и не существовало никогда, а также потому, что молчание автоматически не может быть толкуемо ни как согласие, ни как несогласие.

Все зависит от контекста, с которым связано молчание.

Логика подсказывает, что чаще всего оно выражает не согласие или несогласие, а обыкновенное незнание.

Государство не запрещает применение обычаев не потому, что не возражает против их применения, а потому, что просто не знает об их существовании и соответствующего вопроса, следовательно, ни обсудить, ни даже возбудить не может.

Таким образом, с какой стороны ни посмотри, увязать обычаи с государством не получается. Ни с точки зрения их происхождения, ни при помощи актов их применения или санкционирования.

То, что существуют и такие обычаи, в становлении которых принимали участие государственные органы, и такие, которые были применены или санкционированы государством — результат чисток случайности, ибо ни то, ни другое никак не отменяет ни существования, ни обязательности, ни применения иных обычаев, в том числе таких, о существовании которых государственными органы даже не подозревают.

Они не принимали никакого участия в их формировании, никогда их не применяли и не санкционировали.

О международных торговых обычаях — обычаях, международный характер которых по определению исключает возможность их формирования, применения и санкционирования одним только конкретным государством — нечего и говорить, а иначе какие же они «международные»?

Добавить комментарий

Ваш e-mail не будет опубликован. Обязательные поля помечены *